Aprovada pelo Senado brasileiro e sancionada pelo presidente Michel Temer no final do ano passado, a lei que insere plataformas de streaming, como Netflix e Spotify, na lista de serviços que devem ser tributados com o Imposto Sobre Serviços (ISS) pode ser inconstitucional.

Conforme o advogado Evandro Grili, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, as atividades realizadas pelas empresas de streaming não podem ser consideradas serviços, mas sim cessão de uso e, por isso, não podem ser tributadas.

Grili explica que um serviço é caracterizado pelo oferecimento de uma "obrigação de fazer". Neste caso, a empresa contratada pelo cliente, em regra, produz algo personalizado para o consumidor, para atender suas necessidades. Porém, este não seria o caso das plataformas de streaming.

"Quando contratamos a Netflix, por exemplo, estamos em busca de acesso aos filmes e séries que ela nos disponibiliza, mediante a mensalidade que nos cobra. A empresa adquire os direitos junto aos produtores destes filmes e séries, com a permissão de distribuí-los aos seus clientes para uso doméstico", exemplifica Grilli. "É uma típica obrigação de disponibilizar esses conteúdos, uma obrigação de dar, nunca uma obrigação de fazer em caráter pessoal", explica o advogado.

É com base neste conceito de "obrigação de dar" praticadas pela Netflix e Spotify, que este tipo de prestação não poderia ser tributada com o ISS. Outro fator que fortalece a ideia de inconstitucionalidade é a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de não permitir a incidência deste tipo de imposto sobre a locação de bens móveis, com a edição da Súmula Vinculante nº 31, há algum tempo.

"Se mantivermos as mesmas premissas que levaram o STF a considerar inconstitucional a cobrança de ISS pela locação de bens móveis, nos parece que também não devemos considerar que seja possível e constitucional cobrar o imposto sobre as receitas das empresas de streaming de filmes, vídeos e músicas. Neste caso, estamos diante de uma cessão de direito de uso das obras cinematográficas e musicais, o que não se configuraria serviço passível da tributação do imposto municipal", afirma Grilli.

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Tempo para discussão

Ainda há algum tempo para discussões até que a cobrança de ISS chegue efetivamente à Netflix e ao Spotify. Isto porque conforme determinado pelas leis nacionais, uma determinação destas passa a valer 90 dias após a sua publicação no Diário Oficial da União. Desta forma, a cobrança só passaria a valer a partir do final de março.

Além disso, como a LC 157/2016 não criou obrigação tributária para nenhum contribuinte, fica ao encargo de cada município que tiver interesse em aplica-la, criar leis municipais instituindo o tributo, fixando alíquota, entre outras atribuições. Somente após 90 dias da publicação dessas novas legislações é que a cobrança passaria a valer de fato.

O advogado acrescenta ainda que a lei municipal criadora do tributo terá que ser publicada no exercício anterior ao de sua vigência. Ou seja, se o município legislar no começo deste ano, só em 2018 poderá começar a cobrar este tributo. Neste meio tempo, há uma oportunidade para avaliar a questão e chegar a uma conclusão a respeito da inconstitucionalidade da tributação.